對于很多軟件工程師和軟件企業的管理人來講，完成軟件的開發后立即向版權保護中心進行登記已經成為很普遍的做法，但是對于通過申請專利的方法來保護軟件則都比較陌生。事實上，中國對于專利的保護起步較晚，立法的進程大多借鑒西方的專利法規，而軟件產業的蓬勃發展則更是近些年的事情，因此軟件的專利保護無論是理論還是實踐，即使在專業領域內仍沒有達到普及的程度。吳國平律師在向軟件企業介紹軟件的專利保護模式時，經常會被問及一些有關的問題，現將有代表性的問題整理出來，希望對諸位軟件工程師及軟件企業的管理人員有所幫助。

一、軟件著作權和軟件專利權兩種模式的保護期限沒有實質區別。

根據《中華人民共和國著作權法》第21條的規定，軟件作品的權利保護期是50年，而根據《中華人民共和國專利法》第42條的規定，軟件專利權的期限是20年。兩者相比較，僅從保護期限上講，著作權法無疑更有優勢。實踐中，因為軟件產品的更新換代極快， 所以過長的保護期基本沒有任何意義，而且軟件完成開發后，一個月內即可取得國家版權保護中心的登記證書，而專利權的最終確認則需要一年多的時間。所以對于已經獲批專利的軟件作品來講，該軟件產品同時受著作權和專利權的保護。綜上，對于已經取得專利權的軟件作品來講，兩者的保護期限并沒有實質的區別。

二、軟件著作權與專利權維權的難度不同

權利人的軟件作品在被其他人抄襲后，在著作權的訴訟之中需要舉證證明侵權人的軟件存在侵權事實，即民事訴訟法64條規定的“誰主張，誰舉證”。由于侵權產品在侵權人企業內部完成，隱蔽性強并絕大多數掌握在侵權人手中，這將給權利人證據的收集和保存帶來難度。在無法直接取得被告方軟件源代碼的情況下，權利人只能通過法院委托鑒定機構對軟件進行對比，該過程中權利人的軟件源代碼可能會因為鑒定的要求而部分公開，而提交源代碼總是很多公司管理人心驚膽顫的事情。因此通過著作權法規來保護軟件存在一定的舉證難度。

而對于專利法來講，權利人則沒有這種舉證責任，專利法第57條規定：“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明”。此時在專利侵權案件中的被告應負責舉證，即他須證明他采用方法專利以外的方法制造出了與方法專利產品完全相同的產品，否則無相反證據，則未經專利所有人許可而制造的任何相同產品，均應視為使用該專利方法而獲得。

三、著作權與專利權的國際保護不同

對于跨國銷售軟件作品的企業來講，著作權的軟件保護無疑可以更好的適應計算機軟件的國際化。隨著信息全球化趨勢的加快，計算機軟件的保護也日漸呈現出其國際化的特點。世界各國逐步建立了跨國的著作權制度，例如《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》等國際條約。因此，計算機軟件比較容易獲得國際化的著作權保護。

比較之下，軟件的專利保護則無法向軟件直接提供國際化的保護。專利法在各國的實施工程中，普遍實施的是申請原則，而且具有地域性的特點。在《保護工業產權巴黎公約》中就要求在某一成員國取得的專利權，若想在另一成員國內受到保護，則必須另行提出專利申請。因此，軟件專利的國際化保護多有不便。

四、著作權法不能保護軟件的思想和功能

計算機軟件不僅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是軟件最具價值的部分，但著作權法中軟件的表現形式是軟件的源代碼和說明文檔，著作權所保護的僅僅是源代碼及說明文檔不被他人抄襲或非法使用，而不保護軟件的構思、設計方案和功能。

著作權法的保護范圍某種程度上無法實現對軟件的全面保護，在軟件權利人所應有的權利范圍中出現了空白的區域，比如體現在軟件中的獨特構思和技術方案無法獲得獨占性、排他性的權利。因此在很多情況下，許多軟件開發者通過不同種語言編譯而利用了他人軟件中體現出的思想、創意、原理、算法和數學方法等，獨立開發出“表現”形式不同的軟件，從而避免了侵權。

專利法能夠為軟件最有價值、最核心的思想及功能提供保護，按照專利法的保護模式，申請專利人需要書面明確具體要求的權利，并且清楚、完整、準確地說明該技術方案的程序流程圖，權利要求及說明書是專利權人獲得專利保護的范圍依據，同時也是被授予專　　利的依據。在將構思融入其表現出的“功能”上的時候，軟件就可以成為專利法所保護的對象，可以說專利法是在較高層次上為軟件提供保護。