前言

通過股權轉讓的方式進行土地增值稅的納稅籌劃是比較常見的操作方式，準確選擇具體的稅收政策是納稅籌劃的關鍵。此前，陽光新業收購上海銀河賓館項目就是這種避稅方式的一個典型。但是，如果陽光新業在后續轉讓SPV時被稅局要求交納土增稅，那么陽光收購此項目的商業邏輯就完全顛覆了，肯定不賺錢。不禁要問，這種以股權轉讓代替資產轉讓的方式存在風險嗎？

相關案例匯總

案例一：湘地稅財行便函〔2015〕3號

各市州地方稅務局財產行為稅科：

      據各地反映，以股權轉讓名義轉讓房地產規避稅收現象時有發生，嚴重沖擊稅收公平原則，影響依法治稅，造成了稅收大量流失。總局曾下發三個批復明確 “以股權轉讓名義轉讓房地產”屬于土地增值稅應稅行為。

為了規范我省土地增值稅管理，堵塞征管漏洞。對于控股股東以轉讓股權為名，實質轉讓房地產并取得了相應經濟利益的，應比照國稅函〔2000〕687號、國稅函〔2009〕387號、國稅函〔2011〕415號文件，依法繳納土地增值稅。

財產和行為稅處

2015年1月27日

案例二：國稅函〔2011〕415號

天津市地方稅務局：

你局《關于天津泰達恒生轉讓土地使用權土地增值稅征繳問題的請示》（津地稅辦〔2011〕6號）收悉。

經研究，同意你局關于“北京國泰恒生投資有限公司利用股權轉讓方式讓渡土地使用權，實質是房地產交易行為”的認定，應依照《土地增值稅暫行條例》的規定，征收土地增值稅。

國家稅務總局

2011年7月29日

案例三：國稅函〔2009〕387號

廣西壯族自治區地方稅務局：

你局《關于土地增值稅相關政策問題的請示》（桂地稅報[2009]13號）收悉。鑒于廣西玉柴營銷有限公司在2007年10月30日將房地產作價入股后，于2007年12月6日、18日辦理了房地產過戶手續，同月25日即將股權進行了轉讓，且股權轉讓金額等同于房地產的評估值。

因此，我局認為這一行為實質上是房地產交易行為，應按規定征收土地增值稅。

國家稅務總局

2009年7月17日

案例四：國稅函〔2000〕687號

廣西壯族自治區地方稅務局： 

你局《關于以轉讓股權名義轉讓房地產行為征收土地增值稅問題的請示》（桂地稅報[2000]32 號）收悉。

鑒于深圳市能源集團有限公司和深圳能源投資股份有限公司一次性共同轉讓深圳能源（欽州）實業有限公司100 ％的股權，且這些以股權形式表現的資產主要是土地使用權、地上建筑物及附著物，經研究，對此應按土地增值稅的規定征稅。

股權轉讓是否要交納土增稅？

回過頭來梳理一下，其實主要有兩個環節：

一是拿不動產出資用不用交土增稅？

二是股權轉讓用不用交土增稅？

先說第一個問題，拿不動產出資用不用交土增稅？ 

大家都比較熟悉的《財政部國家稅務總局關于土地增值稅一些具體問題規定的通知》（財稅字[1995]48號）第一條、第三條，《財政部國家稅務總局關于土地增值稅若干問題的通知》（財稅[2006]21號）第五條。

這兩個文件基本上是拿房產出資設立公司不用交土增稅的最重要的支持文件。在這里具體原文不再引述，其中的重要條款的主要意思如下：

對于以房地產進行投資、聯營的，投資、聯營的一方以土地（房地產）作價入股進行投資或作為聯營條件，將房地產轉讓到所投資、聯營的企業中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯營企業將上述房地產再轉讓的，應征收土地增值稅。

對于以土地（房地產）作價入股進行投資或聯營的，凡所投資、聯營的企業從事房地產開發的，或者房地產開發企業以其建造的商品房進行投資和聯營的，均不適用《財政部、國家稅務總局關于土地增值稅一些具體問題規定的通知》（財稅字〔1995〕048號）第一條暫免征收土地增值稅的規定。 

上述條款表達的很明白，只要原公司和新公司都沒有開發資質，拿不動產出資設立新公司是不用交納土增稅的。

但是今年新出了財稅[2015]5號文規定上述文件的相應條款廢止，而該文件中明確規定了單位、個人在改制重組時以國有土地、房屋進行投資，對其將國有土地、房屋權屬轉移、變更到被投資的企業，暫不征土地增值稅。上述改制重組有關土地增值稅政策不適用于房地產開發企業。也就是說從此文開始，只有在改制重組時拿不動產出資設立公司才可以不交土增稅，明顯范圍變小。

第二個問題，轉讓股權是不是需要交納土增稅？

正常理解，土增稅是在轉讓不動產時需要交的稅，交稅主體是直接持有物業的SPV，跟SPV的股東沒多大關系，但上面列舉的幾個案例，都要求企業在轉讓股權時交納土增稅。但這個到底合不合法呢？通過搜索資料查到了兩個論點：

（1）687號文違法說觀點

從土地增值稅的征稅對象上看，只有房地產轉讓行為才能成為土地增值稅的征稅對象，稅法上沒有規定轉讓股權行為應當繳納土地增值稅，股權轉讓行為并不能成為土地增值稅的征稅對象。

《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（法釋[2009]14號）第六條規定：“對于本規定第三條、第四條、第五條規定之外的規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。”《最高人民法院關于印發<關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要>的通知》（法[2004]96號）第一條規定：“人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。”對于何謂“合法有效”，該通知第二條解釋：如“下位法以參照、準用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的范圍、性質或者條件”則不具有合法性。我國《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》（國務院令【1993】第138號）第二條規定：“轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物（以下簡稱轉讓房地產）并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人（以下簡稱納稅人），應依照本條例繳納土地增值稅。”該暫行條例系國務院頒布，為行政法規，而687只是稅收規范性文件，其法律位階遠在暫行條例之下，因此，其擴大暫行條例義務主體范圍的規定顯然屬于超越上位法，不具備合法性，其效力也無法得到法院的承認。

李利威，以687作為執法依據，這些現有的法律框架下，稅務局打贏這場官司，奇跡只能寄托于“葫蘆僧判斷葫蘆案”了。

（2）合法說觀點

根據國務院令（1993）138號《土地增值稅暫行條例》規定：只要轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物(以下簡稱轉讓房地產)并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人(以下簡稱納稅人)，應當依照本條例繳納土地增值稅。但是對于以房地產作價入股進行投資聯營的，一般是企業沒有資金的情況下的行為。本著“納稅必要資金的原則”，可以享受優惠暫免征（是暫免不是應該不征）征收土地增值稅政策，因此48號文第一條規定：對于以房地產進行投資、聯營的，投資、聯營的一方以土地（房地產）作價入股進行投資或作為聯營條件，將房地產轉讓到所投資、聯營的企業中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯營企業將上述房地產再轉讓的，應征收土地增值稅。【筆者注：48號文指的是被投資企業轉讓其名下的房地產。687號文相當于擴大了“納稅必要資金的原則”，即股東出讓股權時，也要開始征稅】

既然是暫免征那什么時候征收呢？當然是企業再轉讓有收益時就必須征收了，這說明土地增值稅本身具有流轉稅和行為稅的特點，房地產流轉是有環節的（有環節就有計稅基礎連續性）——即上個環節（因為符合“納稅必要資金的原則”等優惠條件）免征的，但是在下個環節必須補上或者有收益時再收。

個人理解：依據相關行政法規和國稅發[2004]132號規定。國稅函屬部門規范性文件，具有一定的法律效力，在稅收法律、行政法規、部門規章之后。批復是用于答復下級機關請示事項的公文。因此嚴格地來說687號文只是對請示稅務機關所請示的事項具有法律效力，同時也對抄送的機關也有法律效力。但是其他稅務機關遇到性質相同的事項也是可以選擇參照執行的。

值得注意的是，這樣導致的結果是：未抄送國稅函規定的事項對納稅人有利的稅務機關可以選擇不執行，而對納稅人不利的稅務機關可以選擇參照執行。執行與不執行的選擇權力在稅務機關。這直接導致了在轉讓股權時，有的需要交納土增，有的則不管，全國并不統一。

其實仔細閱讀這幾個要求交納土增的案例，很多都無法明確，比如怎么認定企業的資產主要是不動產，有比例嗎？如果按照687號文轉讓100%的股權就要課征土地增值稅，那么轉讓99.99%的股權如何處理？

個人認為在目前我國對稅制進行立法及稅收趨嚴，并且越來越向國際靠攏采用實質大于形式的原則的情況下，各位做不動產收購時，應當特別注意土增稅這個問題，具體可從以下幾個方向作進一步探討：

一、在收購項目公司時，建議多設兩級SPV公司，一個在不動產所在地，一個在跟自己關系比較好的稅局當地，將來轉讓時看哪個稅局寬，就轉哪一級的SPV。可以跟稅局溝通，只要稅源還在當地，也就是設立的一個SPV在不動產所在地，反正土增沉淀在當地稅局，不會流失，只是早晚的事。

二、是否可以考慮在收購項目公司時，先設立一個資金信托，用信托去收購項目公司，將來轉讓資金信托的份額來規避土增？這樣也可以為ABS做好架構。我認為這個可以探討。信托份額的轉讓目前是稅收最寬松的，主要是不用去工商呀。