與傳統作品不同，計算機軟件的流通不僅僅是軟件實物的交易，也通常伴隨著軟件著作權的授權合同。因此，如何界定軟件著作權許可和轉讓，如何訂立著作權許可和轉讓合同，如何應用法定的登記手續等問題困撓著許多軟件廠商和用戶。針對這些問題，作者進行了深入地探討，為軟件廠商保護自有軟件的著作權提供借鑒和幫助。 　　

計算機軟件作為一項特殊的商品，其流通不僅僅是軟件實物的交易，通常伴隨著軟件著作權的授權合同，即在交易軟件實物的同時，軟件著作權也發生著交易。用戶購買軟件一方面得到軟件實物，另一方面也得到了該軟件著作權的許可證。 　　

我國頒布實施的《計算機軟件保護條例》，根據計算機軟件的特點，規定了計算機軟件著作權的貿易活動，可以通過軟件著作權許可和轉讓兩種方式進行，為軟件著作權的流通交易提供了法律依據。但是，如何界定軟件著作權許可和轉讓?如何訂立著作權許可和轉讓合同?如何應用法定的登記手續?對許多軟件廠商和用戶存在著一些困擾。本文力求對軟件著作權許可和轉讓的界定與應用進行探討，希望對軟件廠商和用戶有所借鑒和幫助。 　　

許可和轉讓的法律要求 　　

根據《計算機軟件保護條例》規定，軟件著作權的許可和轉讓是軟件著作權人在行使權利或者分權利，以此獲得商業利益或者報酬。然而，《計算機軟件保護條例》和相關的法律對軟件著作權許可、轉讓的規定(法律要求)不同，軟件著作權的許可和轉讓所產生的法律結果也有很大的差別。

1.軟件著作權的許可。軟件著作權的許可，通常是指軟件著作權人或其權利合法受讓者通過合同的方式授權他人使用所享有著作權的軟件，并為此獲得報酬的一種貿易形式，也是市場上應用最廣泛的軟件著作權的流通方式。例如：軟件的用戶購買了一個軟件產品，不僅僅得到了裝機使用的實物，而且獲得該軟件著作權的使用許可證，沒有獲得軟件著作權的使用許可證，往往被認定為非法使用。 　　

在軟件著作權的使用許可證中，通常由軟件權利人確定合法用戶對軟件著作權的使用方式、條件、范圍和時間等，以及軟件著作權使用許可的權項。根據《計算機軟件保護條例》規定，軟件著作權人享有：發表權、署名權、修改權、復制權、發行權、出租權、信息網絡傳播權、翻譯權、其他權利等。軟件著作權人可以授權他人使用軟件著作權中的一項或者多項權利，在軟件著作權的使用許可證中沒有授權的，往往不允許他人使用。 　　

《計算機軟件保護條例》要求軟件著作權的許可使用要以書面方式進行，即執行書面合同。目前行業中常用的軟件著作權的使用許可合同，有附加到軟件包裝或者軟件中的“文書”許可證、“啟封”許可證、“點擊”許可證等單機、單人軟件著作權許可合同;還有軟件權利人與軟件用戶按照著作權許可條件和范圍的要求所簽訂的“多用戶網絡”許可證;“場地”和“企業”許可證等集團級的軟件著作權許可合同。為了規范軟件著作權許可合同的應用，《計算機軟件保護條例》專門規定了軟件著作權的獨占性許可合同和非獨占性許可合同。非獨占性許可合同的特征表現在：軟件著作權人可以同多個不同的用戶建立軟件著作權授權許可關系;而獨占性許可合同，往往在一個國家或者地區只能同某一個用戶建立合同關系，一旦獨占性許可合同關系建立之后，軟件著作權人將不能同其他用戶建立合同關系，也不能進入授權的地域范圍。 　　

2.軟件著作權的轉讓。軟件著作權的轉讓，通常是指軟件著作權人或其權利合法受讓者，通過合同的方式將其享有的軟件著作權全部或者部分轉讓給他人，并為此獲得報酬的一種貿易形式。在高新技術產業激烈競爭的今天，軟件著作權的轉讓往往通過企業間的重組、整合、兼并、收購等方式完成。例如：美國微軟公司的Office辦公套件就是通過企業兼并、產品收購的方式完成的。 　　

軟件著作權的轉讓活動應當按照我國法規要求實施，轉讓的標的是軟件的著作權，而不能將軟件的功能、性能作為標的物，更不能隨意實施軟件著作權的轉讓。根據《計算機軟件保護條例》規定，軟件著作權的轉讓要以書面方式進行，即執行書面合同。值得注意的是，軟件著作權作為一種國內外公認的私有資產，當軟件著作權人為公司法人的，在實施軟件著作權的轉讓時，需要按照我國公司法等相關法律的要求完備相關的手續;當軟件著作權人為國有單位的，在實施軟件著作權的轉讓時，需要按照我國相關法律和政策的要求，辦理資產備案手續，以避免國有資產的流失。 　　??許可和轉讓合同的內容 　　

我國的《計算機軟件保護條例》要求軟件著作權的許可、轉讓要訂立書面合同，以執行書面的方式進行。然而，軟件著作權的許可、轉讓書面合同所包括的內容卻沒有在《計算機軟件保護條例》中規定。如何訂立軟件著作權的許可、轉讓書面合同?軟件著作權的許可、轉讓合同中應當包含那些主要內容呢?根據法理，軟件著作權的許可、轉讓合同在《計算機軟件保護條例》未對軟件合同作出規定的情況下，適用“上位法”的規定，如：著作權法、合同法來訂立軟件著作權的許可、轉讓合同。 　　

1.參照著作權法相關規定訂立軟件的合同。著作權法第三章作為專門的一個章節規定了著作權許可使用和轉讓合同，要求在著作權許可使用合同和轉讓合同中，明確所許可使用和轉讓的權利;而且，在合同中未明確的，以及未經著作權人同意的，合同的另一方當事人不得行使權利。這為軟件著作權許可使用和轉讓合同的訂立提供了法律要求。 　　

就合同內容，著作權法第24條，對著作權許可使用合同內容進行了具體的規定，包括：許可使用的權利種類;許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權;許可使用的地域范圍、期間;付酬標準和辦法;違約責任;雙方認為需要約定的內容。著作權法第25條對著作權轉讓合同內容進行了具體的規定，包括：作品的名稱，轉讓權利的權利種類、地域范圍，轉讓價金，交付轉讓價金的日期和方式，違約責任，雙方認為需要約定的內容。目前，計算機軟件作為著作權法的保護客體，著作權法第24、25條關于著作權許可使用和轉讓合同的規定，為訂立軟件著作權的許可使用和轉讓合同內容提供了法律依據。 　　

在引用著作權法規定訂立軟件著作權的許可使用和轉讓合同內容時應當注意到：我國的著作權法僅僅針對一般作品的做出的法律規定，例如：著作權的許可使用和轉讓，只限于作品的經濟權利、精神權利不能夠轉讓，顯然不符合軟件行業的實際情況。著作權法第58條做出了“計算機軟件……的保護辦法由國務院另行規定”的規定，這是考慮到軟件著作權的特點做出的規定。為此，國務院頒布實施的《計算機軟件保護條例》第8條就對軟件著作權的轉讓做出了專門性規定，即：軟件著作權可以全部或者部分轉讓，不僅僅涉及軟件著作權的經濟權利，而且涉及軟件著作權的精神權利。