我接到過(guò)無(wú)數(shù)這樣的法律咨詢：“我想注冊(cè)一個(gè)商標(biāo)，但是被別人搶先注冊(cè)了，我能不能做個(gè)著作權(quán)登記，之后廢掉它？”或者“我想全方面的來(lái)保護(hù)我的商標(biāo)，但是又不想全類注冊(cè)，因費(fèi)用太高了，我能否做個(gè)著作權(quán)登記，這樣就可以全方面的保護(hù)我的商標(biāo)了？”這類問(wèn)題都是想通過(guò)對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的著作權(quán)保護(hù)來(lái)達(dá)到保護(hù)商標(biāo)的目的，而且范圍越大越好。我們不能去批評(píng)這種想法，想走捷徑是人之常情，用更小的成本追逐更大的利益是商人的本分。但是，我們可以分析一下這種方法的可行性。而“金磚Gold Brick”商標(biāo)這個(gè)案件正好給了我們這么一個(gè)機(jī)會(huì)。

一位個(gè)體工商戶申請(qǐng)注冊(cè)“金磚Gold Brick”商標(biāo)，北京味多美食品有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“味多美”）提出了商標(biāo)異議，最重要的理由是：味多美對(duì)該商標(biāo)標(biāo)志有在先的著作權(quán)。味多美為了證明這一點(diǎn)，提交了作品著作權(quán)登記證書(shū)和相關(guān)協(xié)會(huì)證明。作品著作權(quán)登記證書(shū)的形成時(shí)間晚于商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間，但是里面記載的內(nèi)容中作品完成時(shí)間早于商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間。協(xié)會(huì)的證明說(shuō)明味多美在商標(biāo)注冊(cè)以前已經(jīng)使用了該商標(biāo)。那么，這個(gè)問(wèn)題怎么看呢？

“金磚Gold Brick”商標(biāo)案涉及到權(quán)利的權(quán)利的沖突（或者說(shuō)在先權(quán)利的保護(hù)）問(wèn)題。權(quán)利的沖突問(wèn)題主要規(guī)定在現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條（2001年《商標(biāo)法》第三十一條）上半句，即“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。而著作權(quán)屬于在先權(quán)利的一種，而且著作權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，屬于一種絕對(duì)權(quán)，具有類似物權(quán)的對(duì)世效力。所以，如果申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)侵犯了他人的著作權(quán)，是不能獲得注冊(cè)的。

之所以商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)會(huì)產(chǎn)生沖突，在于商標(biāo)標(biāo)識(shí)一般是由文字、圖形或者兩者的結(jié)合以及立體形狀、聲音等符號(hào)來(lái)構(gòu)成的；恰好的是，著作權(quán)保護(hù)的作品也很大一部分是由文字、圖形或者兩者的結(jié)合以及立體形狀、聲音（音樂(lè)、電影）等符號(hào)構(gòu)成的。當(dāng)這些符號(hào)產(chǎn)生重合的時(shí)候，則產(chǎn)生了權(quán)利的沖突問(wèn)題。從這個(gè)角度來(lái)看，通過(guò)對(duì)作品進(jìn)行保護(hù)來(lái)保護(hù)商標(biāo)也是有道理的。

不過(guò)，商標(biāo)標(biāo)識(shí)與著作權(quán)保護(hù)的作品構(gòu)成條件是不一樣的。只要和已經(jīng)注冊(cè)的同種商品或者類似商品的商標(biāo)標(biāo)識(shí)不沖突，不屬于《商標(biāo)法》規(guī)定的禁注或者禁用的范圍，就可以作為商標(biāo)標(biāo)識(shí)取得注冊(cè)。但是，要成為著作權(quán)法保護(hù)的作品，則需要具有獨(dú)創(chuàng)性。

什么叫獨(dú)創(chuàng)性呢？獨(dú)，即獨(dú)立完成；創(chuàng)，即有一定水平的智力創(chuàng)作高度。只有具有獨(dú)創(chuàng)性的作品才是我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。這就回答了一開(kāi)始提出來(lái)的問(wèn)題：

問(wèn)題1

我想注冊(cè)一個(gè)商標(biāo)，但是被別人搶先注冊(cè)了，我能不能做個(gè)著作權(quán)登記，之后廢掉它？當(dāng)然不行，首先作品不是獨(dú)立完成的，滿足不了“獨(dú)”的要求，沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性。

問(wèn)題2

我想全方面的來(lái)保護(hù)我的商標(biāo)，但是又不想全類注冊(cè)，因費(fèi)用太高了，我能否做個(gè)著作權(quán)登記，這樣就可以全方面的保護(hù)我的商標(biāo)了？這個(gè)要分情況，分什么情況呢？這個(gè)問(wèn)題滿足了“獨(dú)”的要求，就看有沒(méi)有滿足“創(chuàng)”的要求。如果滿足了“創(chuàng)”的要求，具有獨(dú)創(chuàng)性，確實(shí)可以起到這樣的效果。但是如果不能滿足“創(chuàng)”的要求，則不具有獨(dú)創(chuàng)性，不能起到保護(hù)的作用。   

以本案來(lái)說(shuō)，商評(píng)委和一審法院在審理“金磚Gold Brick”商標(biāo)案是否構(gòu)成對(duì)在先權(quán)利的侵犯的時(shí)候，先考慮了是否有“在先權(quán)利”的問(wèn)題，而沒(méi)有考慮作品的獨(dú)創(chuàng)性。因?yàn)槿绻B“在先”權(quán)利的問(wèn)題都沒(méi)有，更別提作品的獨(dú)創(chuàng)性的問(wèn)題了。商評(píng)委和一審法院認(rèn)為北京味多美食品有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱味多美公司）提供的證據(jù)中味多美公司主張著作權(quán)的證據(jù)僅為著作權(quán)登記證書(shū)，而著作權(quán)登記證書(shū)時(shí)間在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)之后。不管登記證書(shū)中載明的創(chuàng)作完成時(shí)間是什么時(shí)候，均會(huì)以登記時(shí)間為準(zhǔn)，因?yàn)榈怯浀臅r(shí)候根本不會(huì)審查作品真正的創(chuàng)作完成時(shí)間。從這個(gè)角度來(lái)看，味多美公司確實(shí)沒(méi)有“在先權(quán)利”。二審法院結(jié)合北京食品協(xié)會(huì)出具的證明等證據(jù)認(rèn)為本案存在在先權(quán)利的問(wèn)題。這就進(jìn)入了下一步：商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是否構(gòu)成作品，即是否具有獨(dú)創(chuàng)性的問(wèn)題。

本案中，二審法院認(rèn)為“金磚Gold Brick”商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身并不具有獨(dú)創(chuàng)性，不構(gòu)成《著作權(quán)法》規(guī)定的作品，這是正確的。二審法院的這種判斷主要是考慮了獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)”的方面。一個(gè)中文詞和一個(gè)英文詞放在一起會(huì)有一定水平的智力創(chuàng)作高度嗎？一般是沒(méi)有的。其實(shí)，大部分文字商標(biāo)（包括中文和英文）都會(huì)因?yàn)樽謹(jǐn)?shù)太少等原因不能滿足獨(dú)創(chuàng)性中“創(chuàng)”的要求，構(gòu)不成作品。而這也是商標(biāo)和作品的作用不同導(dǎo)致的。申請(qǐng)人在申請(qǐng)商標(biāo)的時(shí)候一般喜歡字越少越好，這是由商標(biāo)本身的功能決定的。而字?jǐn)?shù)少了，基本上沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性，自然就很難構(gòu)成作品了。也許有一些圖形商標(biāo)或者組合商標(biāo)中的圖形能構(gòu)成作品，比如武松打虎商標(biāo)，武松打虎這幅圖就有獨(dú)創(chuàng)性，能構(gòu)成作品。但是一些比較簡(jiǎn)單的圖形，比如一些固有的幾何圖、簡(jiǎn)單的點(diǎn)與線的結(jié)合等，則會(huì)被認(rèn)為不具有獨(dú)創(chuàng)性，不能構(gòu)成作品。不能構(gòu)成作品，就不存在在先著作權(quán)，也就沒(méi)有權(quán)利沖突的問(wèn)題了。

這個(gè)案子有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。現(xiàn)在有很多人把商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行著作權(quán)的登記，其實(shí)這大部分是勞民傷財(cái)，基本上沒(méi)用。商標(biāo)和作品雖然存在一些相似之處，但是畢竟起的作用是不同的，一個(gè)是在商業(yè)活動(dòng)中區(qū)分商品和服務(wù)的來(lái)源，一個(gè)是在文學(xué)、科學(xué)創(chuàng)作活動(dòng)中保護(hù)智力成果，重合的地方遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有不重合的地方多。所以，建議以后還是采用合適的方式來(lái)保護(hù)自己的商標(biāo)，不要過(guò)分尋找著作權(quán)登記等方式的保護(hù)。