我接到過無數這樣的法律咨詢：“我想注冊一個商標，但是被別人搶先注冊了，我能不能做個著作權登記，之后廢掉它？”或者“我想全方面的來保護我的商標，但是又不想全類注冊，因費用太高了，我能否做個著作權登記，這樣就可以全方面的保護我的商標了？”這類問題都是想通過對商標標識的著作權保護來達到保護商標的目的，而且范圍越大越好。我們不能去批評這種想法，想走捷徑是人之常情，用更小的成本追逐更大的利益是商人的本分。但是，我們可以分析一下這種方法的可行性。而“金磚Gold Brick”商標這個案件正好給了我們這么一個機會。

一位個體工商戶申請注冊“金磚Gold Brick”商標，北京味多美食品有限責任公司（以下簡稱“味多美”）提出了商標異議，最重要的理由是：味多美對該商標標志有在先的著作權。味多美為了證明這一點，提交了作品著作權登記證書和相關協會證明。作品著作權登記證書的形成時間晚于商標注冊時間，但是里面記載的內容中作品完成時間早于商標注冊時間。協會的證明說明味多美在商標注冊以前已經使用了該商標。那么，這個問題怎么看呢？

“金磚Gold Brick”商標案涉及到權利的權利的沖突（或者說在先權利的保護）問題。權利的沖突問題主要規定在現行《商標法》第三十二條（2001年《商標法》第三十一條）上半句，即“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”。而著作權屬于在先權利的一種，而且著作權作為知識產權，屬于一種絕對權，具有類似物權的對世效力。所以，如果申請注冊的商標侵犯了他人的著作權，是不能獲得注冊的。

之所以商標權和著作權會產生沖突，在于商標標識一般是由文字、圖形或者兩者的結合以及立體形狀、聲音等符號來構成的；恰好的是，著作權保護的作品也很大一部分是由文字、圖形或者兩者的結合以及立體形狀、聲音（音樂、電影）等符號構成的。當這些符號產生重合的時候，則產生了權利的沖突問題。從這個角度來看，通過對作品進行保護來保護商標也是有道理的。

不過，商標標識與著作權保護的作品構成條件是不一樣的。只要和已經注冊的同種商品或者類似商品的商標標識不沖突，不屬于《商標法》規定的禁注或者禁用的范圍，就可以作為商標標識取得注冊。但是，要成為著作權法保護的作品，則需要具有獨創性。

什么叫獨創性呢？獨，即獨立完成；創，即有一定水平的智力創作高度。只有具有獨創性的作品才是我國《著作權法》保護的作品。這就回答了一開始提出來的問題：

問題1

我想注冊一個商標，但是被別人搶先注冊了，我能不能做個著作權登記，之后廢掉它？當然不行，首先作品不是獨立完成的，滿足不了“獨”的要求，沒有獨創性。

問題2

我想全方面的來保護我的商標，但是又不想全類注冊，因費用太高了，我能否做個著作權登記，這樣就可以全方面的保護我的商標了？這個要分情況，分什么情況呢？這個問題滿足了“獨”的要求，就看有沒有滿足“創”的要求。如果滿足了“創”的要求，具有獨創性，確實可以起到這樣的效果。但是如果不能滿足“創”的要求，則不具有獨創性，不能起到保護的作用。   

以本案來說，商評委和一審法院在審理“金磚Gold Brick”商標案是否構成對在先權利的侵犯的時候，先考慮了是否有“在先權利”的問題，而沒有考慮作品的獨創性。因為如果連“在先”權利的問題都沒有，更別提作品的獨創性的問題了。商評委和一審法院認為北京味多美食品有限責任公司（簡稱味多美公司）提供的證據中味多美公司主張著作權的證據僅為著作權登記證書，而著作權登記證書時間在爭議商標注冊之后。不管登記證書中載明的創作完成時間是什么時候，均會以登記時間為準，因為登記的時候根本不會審查作品真正的創作完成時間。從這個角度來看，味多美公司確實沒有“在先權利”。二審法院結合北京食品協會出具的證明等證據認為本案存在在先權利的問題。這就進入了下一步：商標標識本身是否構成作品，即是否具有獨創性的問題。

本案中，二審法院認為“金磚Gold Brick”商標標識本身并不具有獨創性，不構成《著作權法》規定的作品，這是正確的。二審法院的這種判斷主要是考慮了獨創性中“創”的方面。一個中文詞和一個英文詞放在一起會有一定水平的智力創作高度嗎？一般是沒有的。其實，大部分文字商標（包括中文和英文）都會因為字數太少等原因不能滿足獨創性中“創”的要求，構不成作品。而這也是商標和作品的作用不同導致的。申請人在申請商標的時候一般喜歡字越少越好，這是由商標本身的功能決定的。而字數少了，基本上沒有獨創性，自然就很難構成作品了。也許有一些圖形商標或者組合商標中的圖形能構成作品，比如武松打虎商標，武松打虎這幅圖就有獨創性，能構成作品。但是一些比較簡單的圖形，比如一些固有的幾何圖、簡單的點與線的結合等，則會被認為不具有獨創性，不能構成作品。不能構成作品，就不存在在先著作權，也就沒有權利沖突的問題了。

這個案子有很強的現實意義。現在有很多人把商標標識進行著作權的登記，其實這大部分是勞民傷財，基本上沒用。商標和作品雖然存在一些相似之處，但是畢竟起的作用是不同的，一個是在商業活動中區分商品和服務的來源，一個是在文學、科學創作活動中保護智力成果，重合的地方遠遠沒有不重合的地方多。所以，建議以后還是采用合適的方式來保護自己的商標，不要過分尋找著作權登記等方式的保護。