我們常常會在生活中看到各種各樣的商標標識，我國不少法律中都有關于這些商標標識的具體規定，并且對這些商標都有專門的保護制度。那么你知道商標保護制度的基本結構是怎樣的嗎？

商標保護制度的基本結構

當今世界各國的商標保護制度呈現出多樣化的特征。這種多樣化既表現為商標權利取得原則的不同，又體現為在施行注冊制度的國家里，再分化出“單軌制”與“雙軌制”兩種不同的保護模式。因而，各個國家(與地區)之間表現出復雜多樣的商標保護的法律框架。“各種法律制度在限制保護與擴張保護的兩極之間選取了不同的位置。該問題(指商標保護的方式——引者注)因注冊商標保護和不正當競爭或假冒保護之間的關系的區別而變得復雜化。”

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(一)商標權利取得原則

首先需要明確的是，本文所討論的是商標權利的原始取得。人們所熟悉的財產權益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。對于物這種傳統的法律保護對象所享有的權利，系基于主體的某項特定行為而取得。同時為民事權利的商標權的原始取得則與此有所不同。從目前世界各個國家和地區的相關法律規定來看，商標權利的原始取得因不同的權利取得原則而有不同的要求。

商標保護的歷史表明，最早對商標提供保護的普通法國家通過判例法以商標在公眾中享有聲譽為保護前提，而商標聲譽則是通過商標的使用建立起來的。直接承繼了英國判例法而后又有了進一步發展的美國判例法以及法國在19世紀時的判例理論認為，商標的使用是取得商標權的前提。從20世紀初開始，商標權的取得有了一種全新的模式——通過特定的行政程序即注冊，產生商標權。至此，商標的“使用”(注：除了作為權利產生的根據以外，在商標法律領域，“使用”還在以下兩種意義上被強調：一個是作為商標注冊的條件，主要指采用使用原則的國家所施行的注冊制度對商標注冊條件的要求。如美國《商標法》的規定。另一個是作為注冊商標存續的條件。)或“注冊”成為兩種取得商標權的原則。世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱TRIPs)也反映了商標權取得上的上述兩種原則。該協議第16條第1款在規定了注冊商標所有人所享有的專有權的同時，對基于使用取得的權利給予了認可。為了防止消費者產生混淆，無論是使用原則還是注冊原則，都對在相同或類似商品或服務上的相同或近似的商標的使用權予以限制，即相關的獨占權只給予先使用人或先申請人。因此，上述兩種原則之間的關系可概述為“先使用對先申請”。

使用原則是一種較早出現而今仍為某些國家所采用的商標權的取得原則。根據這一原則，對某項商標的獨占使用權歸屬于該商標的首先使用者。從權利的原始取得的角度來看，這種情形之下的商標權利的取得與物權的取得相似，即主體對商標的首先使用行為這一法律事實是商標權利形成的依據。同時，“使用”所及的地理范圍決定了權利的效力范圍。目前，只有美國和菲律賓的商標制度僅以使用作為確立商標權的依據。

經修改后于1989年11月16日生效的《蘭哈姆法》修正案在“商標的注冊”一節中，除了已經在貿易活動中實際使用的商標的注冊以外，增加規定了申請人對在商業活動中具有予以使用的真實意圖(bona fide intention to use)的商標的注冊。在后一種情形之下，《蘭哈姆法》規定，從申請日起賦予基于真實使用意圖的首先申請商標注冊者一種初期的所有權，這種權利將在注冊發布時實際生效。然而，只有當實際使用開始時，注冊才會發布;未注冊的先使用人在于注冊人的申請日之前已經確立使用的地理區域內，仍然享有優先于注冊人的權利。(注：15 U.S.C.§1051.)這表明，美國現行有關商標保護的制定法仍然維持使用原則。

與商標權取得上的使用原則相對應，商標權取得上的注冊原則以申請注冊在先作為確定商標權歸屬的依據;只有注冊商標才受到商標權保護。在這一原則之下，權利的取得基于如下三個法律事實：主體選定商標的行為、(注：至于主體是否已對其所選定的商標予以使用則在所不問。)主體向國家行政主管機關的申請行為、國家行政主管機關的審批行為。上述三個行為互相結合才使得相關權利得以形成。但是，與前兩項行為相比，第三項行為對權利的取得具有決定性意義，以至于人們得出這樣的結論：商標權利系由行政機關的行政行為創設，也就是所謂的商標權的注冊取得。自1857年法國頒布《注冊商標法》之后，商標注冊制度開始受到人們的注意。到20世紀初，商標注冊從起初只對判例法上的根據使用事實而成立的商標權起宣告或推定作用，(注：如法國1857年的《注冊商標法》和英國1875年的《商標法》所規定的商標注冊制度均屬此類情形。美國的《蘭哈姆法》所規定的注冊制度沿襲了這種做法。)逐漸演變為產生商標權的效果。英國1905年《商標法》和法國1964年《商標法》可以分別被視為這兩個國家的商標制度發生如下變化的轉折點：或者是由單一的“使用原則”過渡為“使用原則”與“注冊原則”并存(英國);或者是由“使用原則”轉變為“注冊原則”(法國)。(注：自此以后，這兩個國家實行了兩種不同的商標保護方法：英國實行一種復合型的商標保護方法，即普通法保護與制定法保

與英國相映成趣，德國則以其大陸法系的注冊保護傳統，吸納了普通法系國家的使用保護原理。德國起初只采用注冊原則，隨著法院承認為商標帶來市場聲譽的使用也具有產生商標權的效力，立法機關在1934年肯定了使用原則。(注：參見阿博萊特·克里格：《商標法律的理論和歷史》，載李繼忠、董葆霖主編：《外國專家商標法律講座》，工商出版社1991年版，第12頁。)1995年1月生效的德國現行《商標法》擴展了產生商標保護的途徑。該法明確規定，商標保護應同等地產生于注冊或使用(后者以在相關的交易圈內，標志已經獲得了第二含義為條件)。該法第4條具體規定了產生商標保護的三種情形：第一，一個標志在專利局設立的注冊簿中作為商標注冊;第二，一個標志通過在商業過程中使用，在相關的交易圈內獲得了作為商標的第二含義;第三，一個標志屬于《保護工業產權巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)第6條之(2)意義上的馳名商標。該法第14條第1款接著規定：“根據第4條獲得商標保護的所有人應擁有商標專用權。”

與德國的制度相仿，丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國家的商標法也同時體現了注冊原則和使用原則。(注：《丹麥商標法》第3條，芬蘭《商標法》第2條，瑞典《商標法》第2條。)這些國家在商標保護上沿襲著一個長期存在的傳統，即給予未注冊商標與注冊商標一視同仁的保護。此外，絕大多數《巴黎公約》成員國，不論是采用使用原則還是注冊原則，對未注冊的馳名商標均提供保護，并且是強于一般注冊商標的特殊保護。從保護馳名商標的目的來看，馳名商標所有人的權利實際上是經由使用獲得的。只有經過使用，商標才能“馳名”。因此，即便是實行注冊原則的國家，對于馳名商標，無論注冊與否均給予保護。

(二)商標保護制度的“單軌制”與“雙軌制”

當前，商標注冊制度成為國際上通行的制度。它不但為絕大多數國家所接受，也為國際及地區性的商標保護條約所采納。(注：除了《巴黎公約》和TRIPs以外，商標保護領域的幾個專門的國際及地區性條約均以有關注冊制度的規定為其主要內容，前者如《商標國際注冊馬德里協定》及其議定書、《商標法條約》;后者如歐盟頒布的《共同體商標條例》，該條例通過注冊制度確立了在所有歐盟成員國內生效的共同體商標(C.T.M.)。)而商標注冊的自愿性又使得在實行注冊原則的法律秩序中注冊商標與未注冊商標并存。在實行注冊原則的國家里，對于是否保護未注冊商標有著不同的態度。絕大多數國家的法律制度都包含了有關保護未注冊商標的規定。根據所采用的調整方式，各國的商標保護制度表現出兩種基本的趨向：一些國家遵循單軌制，將未注冊商標的保護完全并入其商標法之中，注冊商標和未注冊商標被統一在一個共同的保護傘之下，如丹麥、芬蘭、瑞典等北歐國家。而其他國家則選擇了雙軌制，即商標法主要規定對注冊商標的保護，對未注冊商標的保護則適用競爭法或侵權法，(注：Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,p.395.該文主要在歐盟范圍內考察這兩種趨向。由于歐盟國家在商標保護制度的設計上對其他國家有著重要影響，因此，這兩種趨勢同樣在其他國家中體現出來。)如西班牙和英國。在西班牙，對未注冊商標的保護傳統上建立在民法有關通過長期擁有所獲得的利益的制度之上。在英國，存在于商標法之外的競爭法的規則直接實現對未注冊商標的保護。在我國，商標保護以注冊保護為基本特征，《商標法》只規定對注冊商標的保護，《中華人民共和國反不正當競爭法》也規定了對注冊商標的保護，而對未注冊商標的保護規定則付闕如。由此可見，我國的商標保護立法既與實行“單軌制”的國家截然不同，也與推行“雙軌制”的國家有別。

在實行雙軌制的國家里，雖然未注冊商標保護的落腳點在競爭法或民法之上，但是商標法涉足對未注冊商標的規定已成為一種發展趨勢。自然，前面所述的多樣性特點同樣表現在這種發展上。各國的法律實踐向我們展示了如下發展層次：有的國家的商標法明確規定，獲得了一定聲譽的未注冊商標所有人享有商標權，如德國;(注：應該注意的是，德國新商標法的這一規定并不意味著德國轉而采用了“單軌制”。大多數國家的商標法則僅僅將未注冊商標并且是屬于《巴黎公約》第6條之(2)意義上的馳名商標，作為注冊的障礙或者撤銷的理由之一予以規定。但是，有的國家如英國的商標法將為假冒訴訟所保護的未注冊商標所有人所應得的權利視為“在先權利”的一種，規定為“拒絕注冊的相對理由”之一一些國家如葡萄牙及比、荷、盧三國的商標法規定，對于“惡意”注冊，并非馳名商標的未注冊商標的在先使用人也可提起撤銷申請。

(三)商標保護的兩個層面

商標保護包含了兩止層面的意義，一個層面體現為通過授予主體法定權利即商標權的形式所提供的商標保護。這是一種完整意義上的保護，這種保護既體現在實體意義上主體對有關商標擁有控制與支配的權利(包括使用權、許可權、轉讓權以及禁用權)，又表現為程序意義上主體對他人在相關的商品或服務上，就與其注冊商標相同或近似的商標所提出的商標注冊申請或者商標注冊，提出異議或者無效申請(對抗他人申請或者注冊)的權利。另一個層面則表現為通過承認在貿易實踐中商標的實際使用者的在先權的形式所提供的商標保護。(注：對未注冊的馳名商標的保護則有其特殊性。根據《巴黎公約》及TRIPs的規定，未注冊的馳名商標享有與注冊的馳名商標同等的保護。絕大多數《巴黎公約》成員國的商標立法對此均有體現。在我國，根據相關立法，未注冊馳名商標的法律地位實際上與其他國家商標立法中享有先用權的未注冊商標的法律地位相仿。)與前者相比，商標保護的這一個層面無論在實體意義上還是在程序意義上都有很大的局限性。就實體意義上的保護而言，至多體現為如日本商標法所規定的在一定范圍內(通常限于已使用的商品或者服務以及市場范圍內)有效的使用權;程序意義上的保護則表現為，未注冊商標所有人對他人基于惡意的商標注冊有權提起撤銷注冊請求。從商標保護兩個層面的意義上來看，我國的商標保護主要體現了第一個層面的意義，即對注冊商標的保護，而缺乏第二個層面的保護，即對未注冊商標的保護。為了能夠比較完整地反映商標保護的法律框架，本文對商標保護的討論包容了上述兩個層面的含義。