未注冊商標在先使用人才有權繼續使用該商標而不構成商標侵權，可見，商標先用權的行使是有諸多限制的。

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　　商標先用權制度的設立只是保護在先商標使用人使用的既存狀態，所以，在他人商標注冊后，在先使用人只能在原有范圍內繼續使用該商標，先用權人使用的范圍應有所限制。如何界定原有范圍？借鑒國家工商行政管理總局1994年發布的《關于服務商標繼續使用問題的通知》（以下簡稱《通知》）[3]，本文以為，使用范圍的限制可從以下幾方面考慮：一是只能在原來的商品或服務上使用，不得擴大使用的類別和范圍，比如，擴大使用在類似的商品和服務上。二是不得改變原來使用的商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內容，但以同他人注冊商標相區別為目的而進行的改變除外。三是借鑒專利法中先用權限制的規定，商標先用人只能在原有生產規模和銷售區域內使用，不可進一步拓展市場規模和使用地域，從而擠壓并侵占商標權人的市場利益。[4]實踐中，如何去把握還需要進一步研究，比如，對服務商標而言，跨不同的區域相對容易控制，如不同航空公司的服務商標覆蓋的區域等，但對商品商標而言，由于電子商務和網購的普及和發展，商品流通渠道通暢，很難對銷售的區域加以控制。

　　（二）附加適當區別標識

　　為防止商品來源的混淆，保護注冊商標權人利益，商標權人可要求先用權人在相同的商品或服務上附加適當區別的標識，以表明該商品來源于不同的生產廠家。適當的標識，可以是不同的包裝、企業的字號或者名稱、產地等。比如，上述《通知》規定，針對服務商標的繼續使用人，如果與注冊人的使用發生實際混淆，造成消費者誤認的，要求先用人應“增加地理名稱標志”，以便于與注冊人使用的服務商標相區別。如果不附加適當區別標識，與他人注冊的商標相同或近似的，且使用在同種或類似的商品或服務項目上，造成混淆的，可按侵犯商標專用權行為處理。[5]

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　　在他人對相同的商標注冊取得權利后，在先使用人使用商標主觀上應是善意的，不得以不正當競爭為目的使用，不得和注冊商標權人的商品和服務相混淆。如果在先使用人為了爭奪市場，突出使用并造成了和注冊商標的商品來源產生混淆時，則會由主觀善意變為惡意，構成商標侵權。

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　　和前兩個修改的版本比較，本次新法第59條第3款新增加了先用商標必須滿足有一定影響，否則不能主張先用權。本文認為，這種規定，擠壓了未注冊商標行使和保護的空間，過度保護了注冊商標權，與立法設立商標先用權的本意背道而馳。如果把商標注冊原則的適用絕對化，在先使用人僅僅因為自己在先使用的商標與在后注冊商標相同或者近似，就不能正常使用，這對在先使用人是不公平的。[6]因為在先使用人是首次使用該標志的人，并未搭借在后注冊人的聲譽，是一種使用該商標并產生和相關商品或服務識別功能的事實狀態。但注冊本身只是一種對在后申請者權利的確認。本文以為，法律不僅要維護自然形成的秩序，而且要尊重先使用人的勞動成果。在堅持注冊原則的情況下，也應注意到商標在先使用人和在后注冊人的利益平衡，不能對先用權人過于苛求，要求其使用的商標必須有知名度。換言之，不能僅僅以他人申請商標注冊在先為由，對抗他人在先使用商標的事實和權利，從而禁止該使用人在原有范圍內繼續使用該商標，進而侵犯在先使用人的利益。

　　從法律規定的連續性考慮，我國《商標法實施條例》對與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的，允許繼續使用，條例并未要求在先使用的服務商標必須有“一定影響”，才能繼續使用。[7]另外，如何判斷“一定影響”的商標？也會帶來實際操作中的困難，是指馳名商標還是著名商標？商標法修改的前兩稿并未對在先使用的商標有知名度的要求，換言之，對一般意義上的在先使用的未注冊商標所有人也賦予了一定條件下的在先使用權。本文以為，該條款對在先商標繼續使用的要求不可太高，只要有在先使用的事實即可，因為該條立法設計的目的不同于《商標法》第13條和第32條，不能對在先使用人主張繼續使用過于苛求，應該取消對先用商標“有一定影響的”要求。

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　　商標先用權是對在先使用商標的事實的確認，法律維護的是一種既存的狀態，即先用人自身在現有范圍內使用。另外，從所有權的角度分析，先用權也是一種有限的權利，不享有完全的處分權，一般情況下，不得將該商標轉讓或者許可他人使用。但在繼承關系或者企業發生分立或者合并時，則應當允許在先使用權的移轉。