一、案情介紹

1997年，成都避風塘海鮮大排檔申請的商標“避風塘”加英文“BFT”被核準注冊。1998年，上海避風塘公司成立，被許可使用并受讓前述“避風塘”商標，經過多年努力，現上海避風塘公司已成為上海餐飲業知名品牌。1999年，上海竹家莊美食有限公司（以下簡稱“竹家莊公司”）提出商標注冊申請，即本案爭議商標，由竹子圖案及“竹家莊避風塘”漢字組成（該商標于次年被予以核準注冊）。同年，竹家莊公司對“避風塘”商標提出撤銷申請，商標評審委員會做出終審裁定，認為“避風塘”作為一種風味料理的名稱，不應由一家獨占，不宜作為商標在餐館等服務上注冊，故撤銷了該注冊商標。上海避風塘公司不服，向法院提起行政訴訟，一審、二審均維持商標評審委員會的裁定，2013年上海避風塘公司向最高院提起再審。

二、當事人觀點

上海避風塘公司主張：（1）“避風塘”不是一種風味料理或者菜肴烹飪方法的通用名稱，而是上海避風塘公司自1998年創立并持續使用至今的主營品牌及企業字號；“避風塘”品牌與上海避風塘公司之間已經建立起了穩固的、唯一的指向關系，積聚了較高的知名度和影響力。（2）本案引證商標“避風塘 BFT”與爭議商標“竹家莊避風塘及圖”之間有密切的關聯性，商標評審委員會在引證商標與爭議商標是否應予核準注冊的問題上，采用了不一致的商標審查標準。商標評審委員會一直認定“避風塘”是一種風味料理或者特色風味菜肴的通用名稱，并以此為依據撤銷了引證商標。但是，爭議商標同樣包含了“避風塘”一詞，商標評審委員會卻準予注冊。

針對上述觀點，竹家莊公司辯稱：（1）“避風塘”為餐飲行業的通用名稱。“避風塘”一名起源于1862年的香港，是香港漁民躲避臺風的港灣。后因漁民在避風塘用自制的調味品在船上烹飪食物銷售給游客，漸漸形成一種特殊的風味菜肴，被人們稱為避風塘料理。據不完全統計，全國范圍內經營避風塘菜系的店鋪共有125家，絕大部分名稱都是“字號+避風塘”組成。無論是工商企業登記機關，還是餐飲行業，均將“避風塘”作為餐飲行業通用名稱看待，不能為一家企業所獨占。（2）“避風塘 BFT”商標被撤銷是因為該商標為通用名稱，缺乏顯著性。但是，本案爭議商標“竹家莊避風塘及圖”當中，竹家莊公司的商號“竹家莊”與竹子圖形，均可標識出是竹家莊公司提供的避風塘菜品，故爭議商標具有顯著性，與“避風塘 BFT”商標是否撤銷沒有關聯。

三、最高院意見

1、關于“避風塘”是否屬于通用名稱

法院認為，“避風塘”一名源于香港，最初是指香港漁民躲避臺風的港灣。后因附近漁民烹調銷售給游客的魚蝦廣受歡迎，“避風塘”一詞遂由地理名詞逐漸發展成為一種特別的風味料理或者烹飪方法的通用名稱。從上個世紀七十年代起，香港已有多家經營避風塘料理的餐飲店。上個世紀八十年代，我國大陸地區開始出現經營避風塘料理的餐館。目前，全國范圍內經營避風塘菜品的店鋪已有一百多家。這些店鋪的菜單以及有關烹飪的書籍，均載有“避風塘炒蟹”、“避風塘炒蝦”等菜肴名稱。因此，“避風塘”一詞除具有漁民躲避臺風的港灣這一涵義外，還具有指稱一種特別的風味料理或者菜肴烹飪方法的涵義。

2、關于包含通用名稱的商標是否具有顯著性

雖然“避風塘”已被商標評審委員會認定為菜肴的通用名稱，但由于爭議商標是由竹子圖案與“竹家莊避風塘”文字組成，不僅僅是“避風塘”文字，且其中竹子圖案占據該商標絕大部分面積，處于該商標的顯著位置。因此，爭議商標與引證商標相比差異明顯，不能因為爭議商標與引證商標均包含“避風塘”字樣，就認為商標評審委員會在兩商標的核準注冊問題上采取了不一致的審查標準。同時，亦不能因為“避風塘”文字沒有顯著性，就因此認定爭議商標缺乏顯著性而予以撤銷。

四、實踐啟示

由上述案例可見，包含了通用名稱的商標并非必然缺乏顯著性，即使商標有一部分為通用名稱，只要其他部分足夠顯著，具有辨識度，該商標仍然可以被核準注冊。對于商家而言，在注冊商標的時候務必要謹慎選擇，避免采用與通用名稱相似或相同的字眼，以增加商標的辨識度，避免因缺乏顯著性而被撤銷。

在社會生活中，很多商家在創業初期，往往為了“搭順風車”，使用與通用名稱近似的商標，以期吸引消費者，使消費者基于對通用名稱或者類似店鋪的興趣進店消費。這樣的做法在初期的確是一條捷徑，消費者無法甄別類似名稱的店鋪之間的關系，可能會在誤以為是連鎖店或分店的心態下進店嘗試，使得商家初期面臨的缺乏客源的困境相對較少。但從長期發展來說，這樣的選擇是極其不利于商家創立自己的品牌的。由于其商標近似通用名稱，勢必會面臨缺乏辨識度的問題，即使其商標日后沒有因為缺乏顯著性而被撤銷，也因為過于通用而不易與其它商家區別，這對一個品牌的建立是致命性的障礙。

因此，不論是從商標的質量和有效性考慮，還是從企業長期發展前景考慮，商家都應當盡量避免自己的商標與通用名稱相近似。即使要使用通用名稱，也應盡可能突出自己的特點，例如添加代表性圖案或文字等，以此確保商標的顯著性。